Quelques idées pour contester, au cours d’une procédure devant l’OEB, un document généré par IA 

Ces questionnements s’inscrivent dans un contexte où les professionnels des brevets — qu’ils interviennent en phase d’examen, d’opposition ou de recours — sont déjà confrontés à des divulgations imprécises ou spéculatives, parfois issues de la littérature brevet elle-même. L’introduction massive de contenus générés par IA accentue toutefois ces difficultés, en multipliant des divulgations techniquement plausibles en apparence, mais dépourvues de fondement expérimental réel. À ce jour, aucune prise de position claire et formalisée des instances professionnelles ou des offices ne semble avoir été adoptée sur la question spécifique des publications générées majoritairement ou intégralement par IA comme état de la technique. 

C’est dans ce contexte que s’inscrit la présente réflexion, laquelle vise à analyser, à la lumière des Directives de l’Office Européen des Brevets (OEB) et de la jurisprudence des Chambres de recours, la manière dont les enseignements techniques erronés ou spéculatifs — tels que ceux issus de publications générées par IA — doivent être appréhendés au titre de l’état de la technique.  

La notion de document de l’état de la technique 

Conformément à l’article 54(2) et (3) de la Convention sur le Brevet Européen (CBE), l’état de la technique comprend tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet, par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. Dans le cadre du présent article, l’analyse se concentre sur les divulgations écrites, mode de divulgation pertinent pour les publications générées par IA. 

S’agissant de ces divulgations écrites, leur accessibilité au public constitue un critère déterminant pour apprécier leur appartenance à l’état de la technique. Pour rappel, une information doit être considérée comme rendue accessible au public si, à la date pertinente, il était possible pour des membres du public d’en prendre connaissance, et si cette information n’était soumise à aucune mesure visant à préserver son caractère confidentiel ni à restreindre l’utilisation ou la diffusion des connaissances ainsi acquises^[1]. 

À la lumière de ces principes, il apparaît que les publications générées intégralement par IA, dès lors qu’elles sont rendues publiquement accessibles sans restriction de confidentialité, doivent, à ce titre, être considérées comme faisant partie de l’état de la technique. 

Une fois l’accessibilité admise, la question se déplace naturellement vers le “quand”. Or, en matière d’Internet — et a fortiori pour des contenus généré par IA qui peuvent s’avérer volatils — l’établissement de la date d’accessibilité est souvent le point de friction. 

De manière générale, les publications générées par IA et diffusées en ligne sont soumises aux mêmes règles que toute divulgation Internet au sens de l’article 54(2) CBE. Elles sont considérées comme accessibles au public à la date à laquelle elles ont été mises en ligne à destination du public^[2], indépendamment du fait que leur contenu ait été produit par une IA, sous réserve que cette date puisse être établie avec un degré de conviction suffisant. 

L’établissement de cette date de publication comporte deux étapes^[3] : vérifier la fiabilité de la date indiquée et confirmer que le contenu était effectivement accessible au public à cette date. Dans de nombreux cas, les plateformes de publication en ligne (telles que les archives ouvertes, dépôts institutionnels ou bases de données publiques) indiquent expressément une date de mise en ligne ou de publication électronique. Cette date est, en principe, présumée correcte et fiable. 

Il est vrai que le caractère évolutif d’Internet peut compliquer cette appréciation, notamment lorsque les pages ne comportent pas de date explicite ou lorsque leur contenu est susceptible d’être modifié. Cependant, divers éléments (archives en ligne, horodatages, historiques de version, indexation par moteurs de recherche, diffusion sur plusieurs sites) peuvent permettre de la confirmer^[4].  

En l’absence d’indices sérieux de manipulation, la date affichée est donc réputée correcte, à la charge du demandeur ou titulaire du brevet de jeter un doute suffisant pour détruire cette présomption, conformément au principe de la “balance des probabilités” dans ce domaine. 

La décision T3000/19 illustre l’exigence de rigueur en matière de preuve. Elle montre également qu’une publication transitoire sur internet peut s’avérer insuffisante. Dans cette affaire, la Chambre a annulé une décision de rejet fondée sur une vidéo YouTube devenue inaccessible, l’empêchant de vérifier le bien-fondé de la décision contestée.  La Chambre a rappelé que, lorsque des divulgations issues d’Internet sont utilisées comme état de la technique, les divisions d’examen doivent garantir la fiabilité des preuves, notamment quant à la date de publication et à l’accessibilité du contenu dans sa version originale (métadonnées et format original). Compte tenu du caractère évolutif des contenus en ligne et du droit des tiers à consulter le dossier, les preuves électroniques doivent être correctement collectées, conservées et rendues accessibles. 

Ainsi, tout document rendu accessible au public avant la date effective est susceptible de constituer art antérieur au sens de la CBE, sans qu’il soit nécessaire qu’il ait un auteur humain ni qu’il ait été relu ou validé. Pour autant, l’analyse ne saurait s’arrêter à ce seul constat formel. En effet, les contenus générés par IA sont susceptibles de présenter des erreurs factuelles (hallucinations), des approximations techniques ou des raisonnements spéculatifs.  

Or, le droit européen des brevets n’exige pas qu’un document de l’état de la technique soit exempt d’erreurs ou scientifiquement exact. Un document “imparfait” peut donc relever de l’état de la technique. Cette tolérance trouve cependant une limite essentielle : le contenu doit demeurer intelligible pour la personne du métier. 

Évaluation de la brevetabilité face à un état de la technique erroné 

Afin de déterminer si le contenu est intelligible, il faut identifier ce que la personne du métier est objectivement en mesure de comprendre, à la date pertinente, au regard de ses connaissances générales et de la réalité technique. 

Selon l’approche de l’OEB^[5], la pertinence d’un document contenant une erreur potentielle dépend de la capacité de la personne du métier à identifier cette erreur et, le cas échéant, à la corriger. L’analyse est ainsi guidée par une appréciation pragmatique de l’enseignement effectivement divulgué. 

Trois situations sont alors distinguées : 

1. Si l’erreur est immédiatement identifiable et qu’une seule correction évidente s’impose, le document est interprété comme s’il contenait implicitement cette correction, et c’est la version corrigée qui fait partie de l’état de la technique. 
2. Si l’erreur est reconnaissable mais que plusieurs corrections plausibles existent, le passage ne peut pas être retenu comme divulgation pertinente, faute d’un enseignement technique clair et non ambigu. 
3. Si l’erreur n’est pas identifiable comme telle, le document est pris en compte tel quel. 

Cette grille d’analyse est solidement ancrée dans la jurisprudence des Chambres de recours, qui insiste de manière constante sur le fait que la personne du métier est avant tout intéressé par la réalité technique, et non par une lecture purement formelle ou abstraite des documents de l’état de la technique. 

La décision T 77/87 constitue à cet égard une référence fondamentale. La Chambre y a jugé que, pour déterminer l’état de la technique au sens de l’article 54 CBE, il convient de considérer ce qui a été effectivement mis à la disposition de la personne du métier en termes de réalité technique. En principe, la divulgation littérale d’un document antérieur est prise en compte telle quelle. Toutefois, lorsque des éléments fiables démontrent que cette divulgation est manifestement erronée et ne correspond pas à la réalité technique visée, cette divulgation erronée ne doit pas être considérée comme faisant partie de l’état de la technique.

Dans cette affaire, un résumé publié dans Chemical Abstracts contenait une erreur manifeste par rapport au document original, la Chambre a estimé que le résumé ne pouvait pas être analysé isolément et que, face à une incohérence substantielle, le document original devait prévaloir, le résumé erroné devant être écarté. 

Cette approche a été confirmée et affinée dans de nombreuses décisions ultérieures, notamment T 1088/96, où une erreur manifeste dans un document antérieur a été corrigée par la personne du métier à la lumière de ses connaissances générales et de documents correspondants publiés simultanément. La Chambre a expressément rappelé que l’évaluation du contenu de l’état de la technique doit partir du principe que la personne du métier recherche avant tout la cohérence et la plausibilité techniques (en se référant explicitement à T 77/87). 

De même, dans T 89/87, T 412/91 et T 1088/96, des coquilles ou erreurs internes aux documents ont été considérées comme immédiatement détectables et corrigibles, conduisant à la prise en compte de la divulgation sous sa forme corrigée. 

À l’inverse, la décision T 161/98 confirme que seule l’information factuellement erronée (par exemple une valeur de point d’ébullition incorrecte) devait être exclue de l’état de la technique, sans pour autant disqualifier l’ensemble de l’enseignement technique du document.  

Pour les publications générées par IA, la conséquence est directe : le fait qu’un texte IA comporte des erreurs ne suffit pas à le disqualifier, mais fournit souvent un angle d’attaque pour réduire (voire neutraliser) ce qu’il est censé divulguer, en appliquant la grille d’analyse ci-dessus et en s’appuyant sur les connaissances générales de la personne du métier. 

Cependant, si, dans des domaines tels que la mécanique, la simple lecture d’un document permet souvent à la personne du métier de déceler une incohérence ou une impossibilité technique, la situation est légèrement différente dans des domaines tels que la chimie, biologie ou biotechnologies. Dans ces disciplines, l’existence d’une erreur n’apparaît pas nécessairement de manière évidente, la validité d’un enseignement ne pouvant être appréciée qu’à l’aide d’essais visant à reproduire l’enseignement. La question ne se limite alors plus à l’identification d’une erreur, mais rejoint celle de la suffisance de la divulgation. 

L’exigence de reproductibilité en droit des brevets 

En effet, dans de nombreux dossiers, la contestation la plus efficace ne consiste pas à démontrer que le document est “faux”, mais qu’il n’est pas reproductible car insuffisamment décrit. Or, la littérature générée par IA est particulièrement exposée à cette critique : elle peut décrire des résultats plausibles, sans fournir les paramètres, conditions ou chemins opératoires permettant de les obtenir. 

A ce titre, elle se rapproche de documents dont la divulgation est qualifiée de “spéculative” ou des exemples dits “prophétiques”. 

Une divulgation spéculative présente des idées ou effets hypothétiques sans démonstration ni indication expérimentale ni indications techniques suffisants pour en permettre la reproduction. Elle ne constitue en principe pas un enseignement suffisant si la personne du métier ne peut pas mettre en œuvre l’objet divulgué. A cet égard, les juridictions, notamment françaises^[6], ont déjà qualifié de « spéculatifs » des brevets dont l’effet technique n’était pas démontré. Toutefois, le caractère spéculatif n’exclut pas automatiquement la reproductibilité de la divulgation : si les informations fournies, combinées aux connaissances générales de la personne du métier, permettent une mise en œuvre sans effort excessif, elle peut être prise en compte dans l’état de la technique. 

Les exemples prophétiques, aussi appelés exemples fictifs, hypothétiques ou « paper examples », consistent en des exemples hypothétiques insérés dans les demandes de brevet. Or, les exemples prophétiques sont entourés d’une présomption de validité, et il incombe donc à ceux qui souhaitent contester l’enseignement technique de l’antériorité de démontrer leur non-recevabilité. Si aux États-Unis, l’admissibilité des exemples prophétiques repose sur une base scientifique raisonnable, leur caractère non trompeur, et leur distinction par rapport aux exemples réels^[7], l’OEB les accepte sans exiger qu’ils soient explicitement différenciés des exemples expérimentaux, ce qui peut en compliquer l’identification. A condition qu’ils soient reproductibles. 

De fait, spéculative, prophétique ou simple idée, une divulgation n’est pertinente devant l’OEB que si son enseignement est reproductible. Ce critère selon lequel une divulgation doit permettre la mise en œuvre d’une invention est conforme au principe énoncé à l’Article 83 CBE. Il serait donc possible de contester la pertinence d’un document de l’état de la technique dont la divulgation est insuffisante. L’appréciation du caractère reproductible de la divulgation a d’ailleurs été réalisée à plusieurs reprises par les Chambres de recours de l’OEB. 

Contestation d’un document opposé au titre de la nouveauté 

Il est bien connu que seules les antériorités dont l’enseignement techniquepeut être produitsont destructrices de nouveauté^[8]. Dans les décisions T 206/83 et T 719/12, il est considéré que n’est pas divulgué un composé chimique dès lors que la personne du métier n’est pas en mesure de le préparer, même si sa structure est divulguée.  

Dans la décision T 113/17, la Chambre a rappelé qu’un document antérieur ne peut détruire la nouveauté que s’il décrit l’invention de manière suffisante, c’est-à-dire de façon crédible ou plausible, et sans se limiter simplement à évoquer des concepts théoriques. Or, dans le cas du document invoqué, la Chambre a considéré que l’information fournie, à savoir des compositions vaccinales, n’était ni suffisamment détaillée, ni suffisamment crédible pour établir que les compositions décrites pouvaient effectivement être utilisées comme vaccins, aucune efficacité réelle n’étant démontrée. Les exemples concernés ont été qualifiés d’hypothétiques, de sorte que le document n’a pas été jugé apte à détruire la nouveauté de la revendication.  

Cependant, il faut rappeler qu’une divulgation insuffisante ne signifie pas nécessairement qu’elle est techniquement fausse.  

Les expériences de reproduction jouent un rôle clé dans l’évaluation de cette suffisance et permettent de vérifier si une divulgation remplit véritablement ce critère. 

Dans l’affaire T 465/92, un document antérieur avait été invoqué pour contester la nouveauté de d’une invention portant sur un alliage. Toutefois, la reproduction du procédé décrit dans ce document n’a pas permis d’obtenir le produit revendiqué. La Chambre a donc considéré que ce document ne constituait pas une divulgation suffisante et ne détruisait pas la nouveauté, faute de permettre à la personne du métier de reproduire l’objet revendiqué. 

Ce cas illustre parfaitement comment un manque de détails pratiques dans une divulgation peut rendre sa reproduction irréalisable pour la personne du métier. Bien que le document mentionne des étapes générales pour traiter les alliages, il omettait les conditions spécifiques (températures précises, durées exactes, vitesse de refroidissement adaptée) nécessaires pour obtenir le produit recherché. En conséquence, même la personne du métier ne pouvait reproduire l’invention sans effort excessif ou expérimentations supplémentaires. 

En conclusion, seule une divulgation techniquement reproductible peut être réellement destructrice de nouveauté. La simple évocation d’un concept ou d’une structure ne suffit pas si la personne du métier ne peut pas obtenir concrètement l’objet revendiqué sur la base des informations fournies. La reproductibilité joue ainsi un rôle essentiel dans l’effet destructeur de nouveauté. 

Contestation d’un document opposé au titre de l’activité inventive 

Dans la décision T 1764/09, la Chambre de recours de l’OEB devait déterminer si le document D1 pouvait constituer l’état de la technique le plus proche pour l’analyse de l’activité inventive. Elle a conclu que D1 était de nature spéculative et était de ce fait inapproprié comme point de départ réaliste pour l’analyse de l’activité inventive.

Cette qualification reposait sur le caractère hypothétique du document, mis en évidence par : 

• son titre, qui indiquait lui-même le caractère spéculatif (« On the possibility of… »), suggérant que l’article explore des concepts hypothétiques plutôt que des réalisations techniques établies​ ; 
• sur l’absence de réalisation technique concrète, D1 présentant un examen théorique des possibilités futures en optique adaptative intraoculaire, sans fournir de description détaillée ou de solutions techniques applicables ;  
• sur le décalage entre les considérations théoriques exposées et une application pratique effective.  

En conséquence, D1 n’a pas été retenu comme base pertinente pour l’appréciation de l’activité inventive. 

A contrario, dans la décision T 184/10, la Chambre a jugé qu’un document ne pouvait être écarté comme état de la technique le plus proche au seul motif qu’il comportait des éléments prospectifs. Bien que le document D14 contienne des formulations spéculatives sur l’usage futur de certaines substances dans le traitement du diabète, il mentionnait également que ces composés faisaient déjà l’objet d’essais cliniques.

La Chambre a considéré que ces éléments, combinés aux connaissances générales de l’époque, conféraient un fondement crédible aux prévisions avancées. En conséquence, la Chambre a conclu que D14 ne pouvait être rejeté comme pure spéculation, mais devait être considéré comme une tentative sérieuse d’interpréter l’état de l’art existant. Cela a conduit à qualifier D14 comme état de la technique le plus proche, justifiant la révocation ultérieure du brevet. 

Toutefois, la décision T 161/98, déjà citée ci-avant, a également précisé que le caractère spéculatif de certaines informations, au sens d’extrapolations ou de généralisations à partir de données expérimentales limitées, n’est pas en soi une raison suffisante pour écarter une divulgation de l’état de la technique. Une grande partie de la littérature brevet repose en effet sur de telles généralisations, que la personne du métier accepte dès lors qu’elles restent techniquement plausibles.  

La question peut toutefois se déplacer sur un autre terrain, distinct mais connexe : celui de l’espérance raisonnable de réussite. Lorsqu’un document de l’état de la technique se limite à suggérer une voie de développement ou à formuler une incitation de nature prospective, encore faut-il que la personne du métier ait eu, à la date pertinente, des raisons objectives d’en anticiper le succès d’une telle démarche. À défaut, l’incitation peut apparaître comme une simple spéculation, insuffisante pour fonder un raisonnement d’évidence. 

Selon les Directives de l’OEB, l’activité inventive doit être appréciée à la lumière d’une espérance raisonnable de réussite, et non d’un simple « try and see »^[9]. Ainsi, lorsqu’un document — notamment généré par IA — évoque une possibilité théorique sans base technique ou expérimentale crédible, il peut être soutenu qu’une telle espérance faisait défaut, fragilisant l’allégation d’évidence au sens de l’article 56 CBE. 

En matière d’activité inventive, le caractère reproductible d’un enseignement peut influencer l’appréciation du caractère réaliste du point de départ retenu. En outre, même lorsqu’un document est pris en compte pour l’appréciation de l’activité inventive, l’évidence ne peut être admise que si la personne du métier aurait suivi son enseignement avec une espérance raisonnable de réussite. La seule présence d’une suggestion ou d’une ouverture prospective ne suffit donc pas : encore faut-il qu’elle repose sur une base technique crédible permettant d’anticiper objectivement le succès de la démarche envisagée. 

Notes

1. Voir Directives G-IV, 1 et G-IV, 7.2.1
2. Voir le communiqué de l’OEB relatif aux citations Internet (JO OEB 2009, 456) ainsi que Directives B-VI, 7 et G-IV, 7.5 
3. Voir Directives G-IV, 7.5.1
4. Voir Directives G-IV, 7.5.4
5. Voir Directives G-IV, 9
6. TGI Paris, 6 octobre 2009, Teva / Sepracor, RG n°07/16446 ; TGI Paris, 28 février 2013, Sanofi / Mylan, RG n°12/16120, TGI Paris, 13 février 2014, Virbac / Merial, RG n°13/00455 ; Cass. Com., 6 décembre 2017, N° de pourvoi: 15-19726
7. USPTO, MPEP, “Properly presenting prophetic and working examples in a patent application”, 7 January 2021.
8. Voir Directives G-IV-2
9. Voir Directives G, VII, 13

Février 2026